
Les américains débattent souvent de la question de la prise en compte par leur Cour Suprême du droit étranger ou des jugements des institutions judiciaires étrangères dans des affaires internes. Ces dernières années, la Cour Suprême a cité des jugements étrangers à plusieurs reprises, en particulier dans le jugement Lawrence v. Texas, qui constitutionalisait la sodomie par les homosexuels. Ce fut aussi le cas du jugement Roper v. Simmons, qui jugeait anticonstitutionnelle la peine de mort pour les mineurs.
Les juges conservateurs, Antonin Scalia et Clarence Thomas, ont exprimé par le passé leur désaccord avec cette pratique, et les nouveaux juges John Roberts et Samuel Alito ont déclaré au Sénat américain qu’ils s’y s’opposeraient.
Un autre mémorandum a été soumis par certains juges et professeurs de droit du monde entier, dont entre autres l’ancien président de la Cour suprême slovaque, d’anciens juges de la Cour européenne des droits de l’homme, et un ancien président de la Cour constitutionnelle italienne.
Leur argumentaire vise à prouver qu’un petit nombre d’Etat, pas plus de 15, ont décidé de légaliser le mariage homosexuel, et que dans leur la grande majorité, la décision n’avait pas été imposée par une Cour mais prise par le biais de la procédure démocratique classique.
Les auteurs insistent : « Le droit et les pratiques de étrangères ne peuvent et ne devraient pas (être utilisés) pour interpréter la constitution des Etats-Unis. Mais le grand nombre d’expériences des autres pays est instructif pour discerner si… la décision californienne de réserver le mariage aux couples de sexe opposés… peut n’avoir procédé que de l’irrationalité, de l’ignorance ou de préjugés fondés sur le rang (social) ». Les rédacteurs soulignent que seulement « 12 juridictions non américaines reconnaissent les unions des couples de même sexe par le mariage » et que de nombreux autres ont préféré le mariage homme-femme, dont l’Autriche, la République Tchèque la Finlande, la France, l’Irlande, la Slovénie, la Suisse et le Royaume-Uni, l’Australie, la Nouvelle-Zélande, l’Allemagne, la Hongrie et beaucoup d’autres.
Ils soulignent aussi que les institutions internationales, dont la Cour européenne des droits de l’homme et le Comité des droits de l’homme de l’Onu, ont de nombreuses fois confirmé la légitimité du mariage homme-femme.